Wie beweise ich die Zustimmung zum Erhalt eines Newsletters

Keine E-Mail-Werbung ohne vorherige ausdrückliche Zustimmung des Empfängers. Diese einfache und gleichzeitig in der Werbebranche und den Vertriebsabteilungen so auf Unverständnis stoßende Formel hat sich zwischenzeitlich herumgesprochen.

Wer heutzutage dennoch ohne Einwilligung E-Mail-Werbung verschickt, tut das entweder ganz gezielt und verschleiert daher seine Identität oder hat die eventuell folgenden Konsequenzen in sein Marketingbudget eingepreist.

Dabei ist es vor allem wichtig zu wissen, dass man als Werbender stets die Beweislast für die vorherige ausdrückliche Einwilligung trägt. Kann man die Einwilligung nicht beweisen, wird man einen Prozess gegen den Empfänger der Werbemail verlieren. Dieser kann (und wird) sich also darauf zurückziehen zu behaupten, er habe nie eingewilligt. Und nun?

Der Beweislast zur Überzeugung des Gerichts nachzukommen ist schwieriger als man gemeinhin annehmen könnte. So hat das Landgericht Nürnberg-Fürth in einem Urteil vom 24.01.2014 beispielsweise darüber zu befinden gehabt, ob es reicht, wenn ein Mitarbeiter des werbenden Unternehmens als Zeuge aussagt, dass stets ordnungsgemäß das Double-Opt-In Verfahren angewendet wird und einen firmeneigenen Ausdruck vorlegt und erläutert, aus dem das hervorgehen soll.

Man ahnt es schon: Das Gericht hat dies nicht als ausreichenden Beweis gelten lassen. Das werbende Unternehmen hat – trotz Double-Opt-In – also das Verfahren verloren.

Zusammengefasst hat das Gericht folgendes entschieden:

1. Für den Nachweis des Einverständnisses zum Erhalt von E-Mail-Werbung ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung vollständig dokumentiert. Ein Zeuge, der nur die ordnungsgemäße Durchführung des Double-Opt-In-Verfahrens bezeugen, aber keine konkreten Angaben dazu machen kann ob und auf welche Weise ein Einverständnis mit Werbeanrufen erklärt wurde, kann die erforderliche konkrete Dokumentation des Einverständnisses nicht ersetzen.

2. Ein IT-Mitarbeiter, der nur einen firmeneigenen Ausdruck erläutern aber keine Ausführungen über konkrete Wahrnehmungen, wann und auf welche Weise die Einwilligung erklärt worden sein soll, machen kann, ist ungeeignet.

(LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 24.01.2014, Aktenzeichen 15 S 7385/13)

Was ist also zu tun?

Nun, relativ einfach ist es, wenn die Einwilligung schriftlich erklärt wird, da man diese dann jeweils dem Kunden/Interessenten zuordnen kann und durch Vorlage dann auch den Beweis erbracht hat. Allerdings muss die Zuordnung tatsächlich zweifelsfrei sein. Der altertümliche Weg einer Unterschrift unter eine Einwilligung ist daher das Beste, was man sich vorstellen kann, dürfte aber an der Lebenswirklichkeit heutzutage weit vorbei gehen.

Bei digital erklärten Einwilligungen, was heutzutage der Regelfall ist, wird das ganze schon bedeutend schwieriger. Es sollte auch hier also – gibt der Kunde beispielsweise seine Einwilligung per Haken im Rahmen einer Bestellung oder einer Anfrage über eine Eingabemaske o.ä. ab – zweifelsfrei dokumentiert sein, dass der bestellende/anfragende Kunde tatsächlich (aktiv!) den Haken gesetzt hat (und die Einwilligungserklärung als solche verständlich und wirksam war, was auch nicht ohne ist), was wiederum nur durch technische Lösungen möglich ist, deren sicherer Ablauf und damit deren Beweiskraft dann im Zweifle über ein Sachverständigengutachten in einem Prozess nachgewiesen werden muss.

Hinzukommen muss dabei der Beweis, dass der so dokumentierte und sichere technische Vorgang auch zum Zeitpunkt der Abgabe der Einverständniserklärung des bestreffenden Empfängers aktiv war.

Beim Double-Opt-In sollte daher alle Eingaben, angefangen mit der Eingabe der E-Mail-Adresse zur Anforderung der Verifizierungsmail zusammen mit dem Versand der Verifizierungsmail an die angegebene E-Mail-Adresse und dem Klick auf den in der Verifizierungsmail enthaltenen Bestätigungslink auf jeden Fall zweifelsfrei dokumentiert und zum Zwecke des Nachweises archiviert werden und zwar am besten so, wie beispielsweise in der elektronischen Buchhaltung, revisionssicher, also ohne die Möglichkeit nachträglicher Änderungen. Zusammen mit der Zeugenaussage eines Mitarbeiters, dass zum Zeitpunkt der Einwilligungserklärung des betreffenden Empfängers dieser technische Ablauf fehlerfrei funktioniert hat, dürfte der Beweis erbracht sein.

Ob sich der ganze Aufwand lohnt oder es dann nicht besser ist der Abmahnung eines unzufriedenen Empfängers nachzukommen, muss jeder selbst entscheiden.

Timo Schutt
Rechtsanwalt
Fachanwalt für IT-Recht