E-Mail-Werbung: Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit

E-Mail-Werbung geht schnell, ist kostengünstig und kann eine enorme Streubreite abdecken. Welches Unternehmen kommt bei diesen Vorzügen nicht auf den Gedanken Werbebotschaften per E-Mail zu versenden.

Doch hier ist höchste Vorsicht geboten. Die Versendung von Werbung per E-Mail unterliegt strengen rechtlichen Vorgaben. Nachdem die Gerichte bereits seit einigen Jahren nach und nach eine einheitliche Linie festgelegt haben hat auch der Gesetzgeber durch Novellierung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) im Jahre 2004 in § 7 UWG geregelt, dass eine wettbewerbswidrige unzumutbare Belästigung eines Marktteilnehmers insbesondere dann vorliegt, wenn er Werbung per E-Mail erhält, ohne dass eine Einwilligung des Empfängers vorliegt( § 7 Absatz 2 Nummer 3 UWG). Unter ganz bestimmten Umständen kann aber bei Kunden bzw. Unternehmen mit laufender Geschäftbeziehung die Zusendung von Werbung zulässig sein.

Darüber hinaus ist auch der europäische Gesetzgeber tätig geworden und hat eine Richtlinie erlassen, die den Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts erweitert. Da diese Richtlinie bislang noch nicht in deutsches Recht umgesetzt ist gilt sie unmittelbar. Am 21.05.2008 wurde vom Bundeskabinett der Regierungsentwurf zur Umsetzung der Richtlinie in nationales Rechte verabschiedet. Das Inkrafttreten ist aber noch nicht absehbar.

Hierzu sollen die folgenden Fallbeispiele die rechtlichen Probleme beleuchten. Die Fallbeispiele orientieren sich an realen Fällen.

Fallbeispiel:

Die Beklagte B ist eine Werbeagentur, die in erster Linie Onlinewerbung (Bannerwerbung, Keyword-Advertising etc.) anbietet. Sie hat dem Kläger A E-Mail-Werbung zugesandt, in der sie ihre Dienstleistungen anpreist. Der A hat nach erhalt der Werbung die B abgemahnt und diese aufgefordert eine Erklärung abzugeben, nachdem diese sich verpflichtet künftig nur dann Werbung per E-Mail an A zu senden, wenn dieser zuvor zugestimmt hat. Außerdem forderte er zur Erstattung der ihm entstandenen Rechtsanwaltsgebühren auf. Die B weigerte sich sowohl die Unterlassungserklärung abzugeben als auch die Rechtsanwaltsgebühren zu erstattet. A klagt gegen B auf Unterlassung und Kostenerstattung.

Frage 1:

Hat A einen Anspruch gegen die B auf Unterlassung und Kostenerstattung, wenn es sich bei A um einen Fußballverein handelt, der auf seiner Webseite eine E-Mail-Adresse zur Kotaktaufnahme angibt und B per E-Mail fragt, ob Einverständnis mit der Platzierung einer Bannerwerbung für ein Online-Fußballspiel besteht?

Frage 2:

Wie ist Frage 1 zu beantworten, wenn die B ein Fahrzeughändler und A die Vertretung eines Automobilherstellers ist und B sein Interesse am Ankauf von drei bestimmten Fahrzeugmodellen bekundet?

Frage 3:

Wie ist es, wenn B dem A deshalb E-Mail-Werbung zusendet, weil dieser bei einem Gewinnspiel teilgenommen hat und er ein im Zusammenhang mit der Angabe der E-Mail-Adresse vorgesehenes Feld, dass die Zustimmung der Verwendung der E-Mail-Adresse zu Werbezwecken nicht gegeben wird, vergessen hat anzukreuzen?

Frage 4:

Wie ist es in Fall 3, wenn der A angekreuzt hat, dass er der Zusendung von Werbung per E-Mail zustimmt?

Frage 5:

Wie ist es zu beurteilen, wenn A früher einmal eine Geschäftsbeziehung mit der B hatte und er in diesem Zusammenhang seine E-Mail-Adresse angegeben hatte?

 

ANTWORTEN:

Frage 1:

JA.

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine Werbung unter Verwendung von Faxgeräten oder E-Mail als unzumutbare Belästigung verboten, wenn keine Einwilligung des Adressaten vorliegt. Das Gesetz unterscheidet dabei nicht zwischen privaten und gewerblichen Adressaten. Der Bundesgerichtshof hat im Rahmen seines auf dem Fallbeispiel beruhenden Urteils zunächst die bis dato ungeklärte Frage entschieden, dass auch gewerbliche Anfragen nach Waren oder Dienstleistungen „Werbung“ im Sinne dieser Vorschrift sind. Für das Schutzbedürfnis des Inhabers eines Telefax- oder E-Mail-Anschlusses sei es unerheblich, ob er unaufgefordert Kaufangebote für Waren oder Dienstleistungen erhält oder ihm Anfragen zugehen, in denen etwa Immobilien oder Antiquitäten nachgefragt werden. Der Bezug von Waren und Dienstleistungen, die ein Unternehmen für seine Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötige, diene zudem mittelbar der Förderung seines Absatzes.

Damit kommt es hier auf die Frage an, ob der Fußballverein durch die Nennung seiner E-Mail-Adresse auf seiner Webseite sich damit einverstanden erklärt hat, dass ihm per E-Mail Angebote zugehen. Der Bundesgerichtshof hat in der Anfrage hinsichtlich des Werbebanners für ein Online-Fußballspiel eine belästigende Werbemaßnahme gesehen, die zu untersagen sei. Weder gehöre das Angebot von Bannerwerbung gegen Entgelt auf der eigenen Homepage zum typischen Vereinszweck eines Fußballvereins, noch sei die von einem Fußballverein auf seiner Homepage zur Kontaktaufnahme angegebene E-Mail-Adresse für derartige Anfragen bestimmt. 

(Frage 1 angelehnt an Bundesgerichtshof, Urteil vom 17.07.2008, Aktenzeichen I ZR 197/05 – FC Troschenreuth)

Frage 2:

NEIN.

In Abwandlung zu Frage 1 ist hier zu beachten, dass es sich bei dem Empfänger der E-Mail um eine Firma handelt, die von Kaufanfragen für Fahrzeugmodelle lebt, dies also ihrem Geschäftszweck entspricht. Anders als ein Fußballverein hinsichtlich Bannerwerbung kann der Absender, der eine Kaufanfrage für bestimmte Fahrzeugmodelle stellte, davon ausgehen, dass ein Autohaus damit einverstanden ist Kaufanfragen per E-Mail zu erhalten. Mit der Veröffentlichung der E-Mail-Adresse hat das Autohaus also gleichzeitig sein Einverständnis erklärt, dass Kunden die Adresse bestimmungsgemäß für Kaufanfragen nutzten, die sich auf die übliche Verkaufstätigkeit des Unternehmens beziehen. Sofern sich nicht im Einzelfall etwas anderes aus den Umständen ergebe, so der BGH, erstrecke sich dieses Einverständnis auch auf Anfragen gewerblicher Nachfrager. Die Faxnummer und die E-Mail-Adresse eines Unternehmens seien gerade dazu bestimmt, Anfragen hinsichtlich des Waren- oder Leistungsangebot entgegenzunehmen.

(Frage 2 angelehnt an Bundesgerichtshof, Urteil vom 17.07.2008, Aktenzeichen I ZR 75/06 – Royal Cars)

Frage 3:

JA.

Die Gerichte haben sich schon früh für das so genannte Opt-In-Verfahren als Voraussetzung der zulässigen Einwilligung in E-Mail-Werbung entscheiden. Das bedeutet, dass der Empfänger der E-Mail aktiv und selbst sein Einverständnis zum Erhalt der Werbung per Mail erklären muss. Dagegen ist das im Fallbeispiel erfolgte Opt-Out-Verfahren unzulässig, also ein Vorgehen, nachdem der Empfänger aktiv der Zusendung von Werbung per E-Mail widersprechen muss.

(Frage 2 angelehnt an Bundesgerichtshof, Urteil vom 16. Juli 2008 – VIII ZR 348/06)

Frage 4:

NEIN.

In diesem Fall kam das korrekte Opt-In-Verfahren zur Anwendung. A hat sich hier selbst kit der Zusendung von E-Mail-Werbung einverstanden erklärt. Daher hat er keinen Unterlassungsanspruch. A muss, wenn er die Werbung künftig nicht mehr haben möchte, zunächst seine erteilte Zustimmung widerrufen. Bekommt er dann erneut Werbung von dem betreffenden Absender hat er selbstverständlich auch einen Anspruch auf Unterlassung und Kostenerstattung.

Frage 5:

NEIN.

In § 7 Absatz 3 UWG steht:

Abweichend von Absatz 2 Nr. 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

  1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
  2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
  3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
  4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Liegen alle 4 Voraussetzungen kumulativ vor darf auch ohne ausdrückliche Zustimmung des Empfängers E-Mail-Werbung erfolgen. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Ausnahme den freuen Handel und die Möglichkeiten des Direktmarketing im Rahmen einer Kundenbeziehung erleichtern. Aber Vorsicht: Das gilt auch nur solange der Empfänger nicht zu verstehen gibt, dass er künftig keine Werbung mehr per E-Mail erhalten möchte. 

Timo Schutt
Datenschutz-Berater
Fachanwalt für IT-Recht
DSGVO-Man

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