Vergaberecht: Bierlieferung für ein Gemeindefest

Eine Gemeinde in Bayern hatte für ein von ihr veranstaltetes Fest einen Vertrag mit einer Brauerei geschlossen, indem sie der Brauerei das Exklusivrecht einräumt, die Festwirte mit Bier zu versorgen. Voraussetzung dafür war aber, dass das Bier in der Gemeinde gebraut würde.

Ein Konkurrent der Brauerei war der Ansicht, dass dieser Vertrag nicht ohne eine öffentliche Ausschreibung hätte geschlossen werden dürfen.

Das Oberlandesgericht München hat nun entschieden, dass es sich bei diesem Vertrag nicht um einen ausschreibepflichtigen Vertrag gehandelt hat.

Damit die öffentliche Hand nicht dem Reiz unterliegt, dem beliebtesten Lieferanten bzw. einem Freund einen schönen Vertrag zuzuschustern, hat der Gesetzgeber das Kartellrecht erfunden. Ein Teil davon ist das „Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen“, kurz: GWB.

Darin ist unter anderem geregelt, in welchen Fällen die öffentliche Hand die Vergabe eines Vertrages ausschreiben muss, sodass mehrere Unternehmen die Chance bekommen, den Vertrag mit der Gemeinde schließen zu können. Das Vergabeverfahren ist unter anderem ab § 97 GWB geregelt.

In § 99 GWB sind solche Aufträge genannt, in denen die Gemeinde eine öffentliche Ausschreibung vornehmen muss.

Ein solcher Auftrag kann beispielsweise ein Vertrag sein, in dem die Gemeinde mit einer Brauerei über die „ Erbringung von Leistungen“ einen Vertrag schließt.

Im vorliegenden Fall hatte die Gemeinde mit der Brauerei einen Vertrag darüber geschlossen, dass die Brauerei berechtigt wäre, für ein Fest das Bier zu liefern.

Das Oberlandesgericht München hat darin keinen ausschreibungspflichtigen Dienstleistungsauftrag gesehen. Vergabepflichtig wäre ein Auftrag über die entgeltliche Beschaffung einer Leistung durch den öffentlichen Auftraggeber. Die Gemeinde hatte sich aber nach Ansicht des OLG keine Leistung in diesem Sinne beschafft, ein entgeltlicher Warenlieferungsvertrag ist nicht geschlossen worden. Vielmehr hatte die Gemeinde lediglich die exklusive Möglichkeit eröffnet, dass die Brauerei exklusiv mit den Festwirten einen Bierlieferungsvertrag schließen könnte.

Somit fließt die Gegenleistung (Bierlieferung) der Gemeinde nicht unmittelbar zu. Sie fließt aber auch nicht etwa nur mittelbar zu: Dies könnte der Fall sein, wenn die Gegenleistung (= die Bierlieferung) die Gemeinde bei den ihr obliegenden Aufgaben, wie beispielsweise die Daseinsvorsorge, unterstützt. Dies wäre dann nicht der Fall, wenn die Gegenleistung dem öffentlichen Interesse nur dienlich wäre.

Das Oberlandesgericht hat solche Tätigkeiten mit der Einrichtung eines Rettungsdienstes oder der Breitbandkabelerschließung unterversorgter Gebiete verglichen. Das OLG hat auch die Argumentation des Konkurrenten verworfen, dass die Gemeinde mit dieser Vertragskonstellation absichtlich die Vergabeverpflichtung umgehen wollte. Von einer Umgehung könne man aber nur dann sprechen, so das OLG, wenn normalerweise die Gemeinde das Bier selbst bezogen hätte. Dies war hier aber ersichtlich nicht gewollt. Schon früher war es so, dass der Festwirt selbst verantwortlich war, sich das Bier auf dem Markt zu beschaffen.

(OLG München, Beschluss vom 22.01.2012, Az. Verg 17/11)

Fazit:

Das Verfahren zeigt, wie schwierig die Unterscheidung zwischen einem vergabepflichtigen und einer freien Auftragsverteilung sein kann. Gerade die öffentliche Hand muss also bei der Vergabe von Aufträgen im Vorfeld sorgfältig prüfen, ob die Vergabe öffentlich ausgeschrieben werden muss. Solche Fälle können auch auftreten, wenn eine Stadt den Auftrag für die Aufführung des Stadtfestes an eine Eventagentur vergeben möchte.

Dabei gibt § 99 GWB vier Arten von Verträgen vor, bei denen grundsätzliche eine Vergabe öffentlich auszuschreiben ist. Das Verfahren selbst ist dann genauer geregelt in der Vergabeordnung. Dort finden sich auch Schwellenwerte; sind diese unterschritten, kann eine öffentliche Ausschreibung unterbleiben.

Thomas Waetke
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht
Autor www.eventfaq.de