In der Sache ging es bei der einstweiligen Verfügung darum, dass die Antragsgegnerin ein Portal mit einem Branchenverzeichnis betreibt, in dem sich eine Eintragung für einen Rechtsanwalt mit der Bezeichnung „Fachanwalt für Markenrecht“ fand. Der Antragsteller entdeckte diese Eintragung und schickte der Antragsgegnerin per Email eine Abmahnung, die er gleichzeitig per „Bcc“-Adressierung an seinen Kanzlei-Kollegen schickte, der den Zugang der Email eidesstattlich versicherte. Bei der Antragsgegnerin wurde die Email-Abmahnung nicht zur Kenntnis genommen, weil sie von der „Firewall“ abgefangen wurde.

Die Antragsgegnerin gab eine Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht ab. Ihr wurde daraufhin auf Antrag des Antragstellers per einstweiliger Verfügung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten, im Rahmen ihres Branchenverzeichnisses mit der Bezeichnung „Fachanwalt für Markenrecht“ für einen Rechtsanwalt zu werben. Dabei wurden der Antragsgegnerin auch die Kosten des Verfahrens auferlegt. Die Parteien streiten noch über die Kosten. Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung im Kostenpunkt aufzuheben und dem Antragsteller die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens aufzuerlegen. Sie habe nicht durch ihr Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, weshalb dem Antragsteller nach § 93 ZPO die Prozesskosten zur Last fallen. Der Antragsteller hingegen meint, dass es ihm nicht anzulasten sei, dass die Antragsgegnerin eine Firewall installiert habe, die Emails aufhalte.

Das LG Hamburg hat entschieden, dass die Antragsgegnerin die Kosten zu tragen hat, weil sie nicht glaubhaft gemacht hat, dass sie nicht durch ihr Verhalten Anlass zur Klageerhebung im Sinne von § 93 ZPO gegeben hätte. Denn unstreitig hat der Antragsteller an die Antragsgegnerin eine Abmahnung per Email geschickt, die von der Firewall der Antragsgegnerin aufgehalten und nicht an den Antragsteller zurückgesendet wurde. Das Risiko, dass eine abgesandte Email die Antragsgegnerin nicht erreicht, hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Das Gericht vertritt mit der herrschenden Meinung die Auffassung, dass die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Abmahnung nicht zugegangen ist, beim Adressaten, also dem Abgemahnten liegt. Das Risiko, dass die Abmahnung auf dem Postweg verloren geht, trägt der Abgemahnte, da es sich bei der Abmahnung letztlich um eine Wohltat für den Schuldner handelt, der auf diese Weise Gelegenheit erhält, die Angelegenheit kostengünstig beizulegen. Das Risiko, dass die Email verloren geht, hat der Abgemahnte zu tragen.

Darüber hinaus hat nach Auffassung des LG Hamburg die Email vorliegend als zugegangen zu gelten. Denn von einem Zugang ist auszugehen, wenn eine Willenserklärung und dementsprechend eine geschäftsähnliche Handlung so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Abmahnungen, die per Email übermittelt werden, sind zugegangen, wenn sie an eine vom Empfänger im geschäftlichen Verkehr verwendete Email-Adresse geschickt wurden und in der entsprechenden Mailbox des Empfängers angekommen sind. Wenn die Email in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, ist der Zugang für den Zeitpunkt anzunehmen, zu dem mit einer Kenntnisnahme üblicherweise gerechnet werden kann.

Dem Ankommen in der Mailbox entspricht es, wenn eine Email üblichen Umfangs, die bei einem „CC-Empfänger“ problemlos angekommen ist, in anderen Mailboxen von einem Sicherungssystem des Empfängers wie einer so genannten Firewall aufgehalten und an anderer Stelle als der Mailbox zwischengespeichert wird. Auch in einem solchen Fall kann mit der Kenntnisnahme innerhalb ein oder zweier Arbeitstage üblicherweise gerechnet werden. Denn der Zugang der Kontrollmail und der Umstand, dass die Email nicht „zurückkommt“ begründen eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Email auch an anderer Adresse angekommen ist.

Auch bei einem während Krankheit, Urlaub oder Haft im Briefkasten oder einer Mailbox eingegangenen Schriftsatz ist Zugang anzunehmen, da unter normalen Umständen mit Kenntnisnahme zu rechnen ist. Vorliegend hat es, wie die Antragsgegnerin vorgetragen hat, einen Zustellversuch gegeben, die Mail wurde aber von der Firewall aufgehalten, so dass kein Sachbearbeiter sie gesehen hat. Die Email ist auch unstreitig nicht an den Antragsteller zurückgesendet worden. Demnach war die Email in der Firewall im Machtbereich der Antragsgegnerin angekommen und gilt als zugegangen, weil unter normalen Umständen damit gerechnet werden konnte, dass die Email zur Kenntnis genommen werden würde.

(LG Hamburg, Urteil vom 07.07.2009, Az.: 312 O 142/09)

Fazit:

Eine Abmahnung ist grundsätzlich wirksam, auch wenn sie „nur“ per E-Mail versandt wird. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Adressat diese aus tatsächlichen Gründen gar nicht zur Kenntnis nimmt, weil sie durch eine von ihm eingerichtete Firewall aussortiert wird. Da im Übrigen die Abmahnung eine Wohltat für den Abgemahnten ist, weil er dadurch die Kosten eines teuren Prozesses vermeiden kann, trägt dieser auch die Risiken, insbesondere eben weitere Prozesskosten, wenn die Kenntnisnahme von der Abmahnung durch eine von ihm eingerichtete Firewall verhindert wird.

Zu beachten ist die Besonderheit der Abmahnung als Hinweis an den Abgemahnten auf sein rechtswidriges Verhalten mit dem Angebot, die Angelegenheit außergerichtlich und kostengünstig aus der Welt zu schaffen. Die vom LG Hamburg aufgestellten Grundsätze sind auf andere Willenserklärungen (z.B. Annahme eines Vertragsangebotes, Kündigung, Anfechtung, etc.) sicherlich nicht ohne Weiteres zu übertragen.

Udo Maurer

-Ass. Jur. –